В настоящее время в Кыргызской Республике многие финансовые институты, занимающиеся проектным финансированием, заинтересованы в возвратности вложенных ими инвестиций. В связи с чем, часто возникают вопросы о правовых способах обеспечения их возвратности.

Однако, законодательство Кыргызской Республики в целях реализации финансирования какого-либо проекта, к сожалению, не предусматривает такие институты обеспечения как залог прав требований по банковскому счету (залоговый счет), договор эскроу-счета, номинальный счет, обеспечительный платеж и иные виды обеспечения, которые имеют свое распространение в мировой банковской практике.

Если обратиться к законодательству РФ, то в нем четко прописан правовой режим каждого вида вышеуказанного обеспечения. Так, ст. 358.9 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ регулирует режим залогового счета, ст. 860.7 ГК РФ – режим эскроу-счета, ст. 860.2 ГК РФ – режим номинального счета, ст.381.1 ГК РФ – режим обеспечительного платежа.

Если же, обратиться к мировому опыту, то по сделкам проектного финансирования известны следующие правовые институты, обеспечивающие сохранность и возвратность произведенных инвестиций: создание компании специального назначения (Special purpose vehicle), механизм принятия решения «большинством кредиторов», управление залогом, счет-эскроу, акционерное соглашение и другие, которые к сожалению, не нашли своего отражения в законодательстве КР.

В мировой практике заключается акционерное соглашение, регулирующее следующие вопросы:

• порядок, сроки осуществления вложений в капитал проектной компании;

• ограничение права спонсоров по распоряжению акциями/долями общества и возможность передачи акций/долей в залог;

• участие спонсора в дополнительных финансовых эмиссиях;

• дивидендная политика;

• случаи и последствия дефолта одного из акционеров;

• прекращение и изменение соглашения;

Также Участники проекта могут прописать ковенанты, которые должны выполняться при реализации проекта, и за выполнение которых отвечают конкретные участники сделки (кредиторы, заемщики и др.) К часто используемым на практике ковенантам относятся:

• ограничение на внесение изменений в структуру контроля/ собственности проектной компании;

• запрет ведения других видов бизнеса, на продажу или иное распоряжение существенными активами проектной компании;

• запрет залогов для проектной компании, ограничение возможности заемщика обременять свои активы иным не оговоренным образом;

• соблюдение заёмщиком определённых финансовых показателей.

Обеспечение интересов спонсора проектного финансирования могут быть обеспечены механизмом расчетов по аккредитиву.

Согласно ст. 2 Закона КР от 23 июля 2002 года № 123 аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка, выдаваемое им по поручению клиента в пользу его контрагента по договору, по которому банк, открывший аккредитив (банк-эмитент), производит поставщику платеж или предоставляет полномочия другому банку производить такие платежи при условии представления им документов, предусмотренных в аккредитиве, и при выполнении других условий аккредитива.

Механизм аккредитива немного идентичен механизму эскроу-счета, но при аккредитиве банк, раскрывающий сумму оплаты получателю, как правило, ориентирован исключительно на формальную проверку конкретных документов, заранее указанных в соглашении между банком и плательщиком. И в случае формального несоответствия денежная сумма возвращается плательщику (учредителю аккредитива), что существенно затрудняет его использование на практике.

Могут применяться и иные виды обеспечения интересов кредиторов в сделке проектного финансирования, к которым можно отнести:

• уступку правительственных разрешений (лицензий), выданных для реализации проекта в пользу кредиторов;

• уступка прав требования по заключаемым контрактам;

• использование страховых продуктов для страхования возникающих в процессе реализации сделки рисков;

• и иные способы.

Законодательство же КР предусматривает лишь залог денежных средств как объект имущественных правоотношений (вещных прав). Ст. 29 Закона КР от 12 марта 2005 года № 49 «О залоге» предусматривает, что залог денежных средств может осуществляться только путем передачи их во владение залогодержателю. Проценты, начисленные на эту сумму, принадлежат залогодателю. Банк, который имеет счет клиента, вправе взять у этого клиента в качестве залога денежные средства, находящиеся на его счете, в обеспечение кредитов банка клиенту (залогодателю) или третьему лицу, по согласию сторон. Такой залог считается (является) закладом. Средства, являющиеся предметом залога, не могут быть выплачены со счета клиента в банке (залогодателя) без согласия залогодержателя, если банк письменно информирован залогодателем и залогодержателем относительно залога средств на счете клиента банка и имеется письменное подтверждение банка.

Таким образом, в банковской практике КР в целях обеспечения исполнения обязательств Банк наряду с залогом недвижимости, поручительством (как правило, чаще всего используется как способы обеспечения исполнения обязательств) принимает в качестве обеспечения денежные средства, находящиеся на расчетном либо депозитном счете того или иного Заемщика.

В связи с чем, в КР возникла необходимость внесения изменений и дополнений в банковское законодательство КР норм, определяющих правовой режим вышеуказанных институтов обеспечительных мер в целях защиты интересов инвесторов при финансировании какого-либо проекта в возвратности вложенных ими средств.

Автор статьи: Старший юрист юридической фирмы «Лоренц» - Евгений Ким.